Open arms: è impugnabile il decreto cautelare monocratico del Tar?

Questa vicenda offre lo spunto per parlare della impugnabilità dei decreti cautelari monocratici.

Andiamo con ordine.

I provvedimenti cautelari del Tar sono di due tipi: decreti (li concede il Presidente del Tar, il Presidente di sezione o un suo delegato) e ordinanze (le concede il collegio).

In generale, nei casi urgenti, il ricorrente chiede la misura cautelare collegiale, che viene concessa con ordinanza. Affinchè venga concessa, occorre dimostrare la sussistenza di:

• periculum in mora (danno grave e irreparabile, tale da richiedere la concessione di un provvedimento del Tar provvisorio che anticipi la sentenza)
• fumus boni iuris (apparente fondatezza del ricorso).

Tuttavia, quando si chiede la concessione di una misura cautelare, i giudici possono pronunciarsi solo dopo parecchi giorni, in apposita udienza. L'art. 55, comma 5, del c.p.a. (codice del processo amministrativo), recita infatti che "Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso".

Quindi, notificando un ricorso il 1 agosto (se la notifica avviene tramite pec si perfeziona istantaneamente), nella migliore delle ipotesi la misura cautelare potrà essere concessa il 22 agosto con ordinanza del collegio, ma solo se in quella data è prevista una udienza camerale (se la prima udienza camerale fosse fissata per il 25 settembre, la discussione slitterebbe a quella data).

Tuttavia, in casi di "estrema gravità e urgenza", il Presidente del Tar può concedere uno speciale provvedimento cautelare di tipo monocratico, detto decreto cautelare monocratico (si chiama monocratico perchè emesso da un singolo magistrato, in contrapposizione ai provvedimenti collegiali decisi dall'intero collegio, che sono la regola per i giudizi dinanzi al Tar). L'art. 56 del c.p.a. recita infatti: "Prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie".

Col decreto cautelare monocratico il ricorrente ottiene una misura cautelare in tempi record (entro 1-2 giorni dal deposito del ricorso). Il decreto avrà efficacia fino alla prima camera di consiglio utile, nella quale dovrà essere confermato dal collegio con apposita ordinanza cautelare, altrimenti perderà efficacia.

Il Tar Lazio, ritenuto che la situazione a bordo della nave spagnola era estramente grave e urgente, ha concesso un decreto cautelare monocratico (Tar Lazio, Roma, I ter, decreto monocratico 14 agosto 2019, n. 5479):

"Vista l'istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell'art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato, quanto al fumus, che il ricorso in esame non appare del tutto sfornito di fondamento giuridico in relazione al dedotto vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e di violazione delle norme di diritto internazionale del mare in materia di soccorso, nella misura in cui la stessa amministrazione intimata riconosce, nelle premesse del provvedimento impugnato, che il natante soccorso da Open Arms in area SAR libica – quanto meno per l’ingente numero di persone a bordo - era in “distress”, cioè in situazione di evidente difficoltà (per cui appare, altresì, contraddittoria la conseguente valutazione effettuata nel medesimo provvedimento, dell’esistenza, nella specie, della peculiare ipotesi di “passaggio non inoffensivo” di cui all’art. 19, comma 1 [recte, comma 2], lett. g), della legge n. 689/1994);

Ritenuto, quanto al periculum in mora, che sicuramente sussiste, alla luce della documentazione prodotta (medical report, relazione psicologica, dichiarazione capo missione), la prospettata situazione di eccezionale gravità ed urgenza, tale da giustificare la concessione - nelle more della trattazione dell’istanza cautelare nei modi ordinari - della richiesta tutela cautelare monocratica, al fine di consentire l’ingresso della nave Open Arms in acque territoriali italiane (e quindi di prestare l’immediata assistenza alle persone soccorse maggiormente bisognevoli, come del resto sembra sia già avvenuto per i casi più critici); P.Q.M. Accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la suindicata istanza di misure cautelari monocratiche".

La decisione è stata presa anche sulla base della documentazione dei sanitari che si erano recati a bordo della nave, messa in dubbio dai referti dei medici del SSN di Lampedusa (ma sul punto è stata aperta un'indagine della Procura della Repubblica di Agrigento). 

Il Ministero dell'Interno aveva in effetti annunciato l'intenzione di impugnare il decreto cautelare al Consiglio di Stato, ma non è corretto dire che l'ordinamento non consente di impugnare il decreto. 

Esiste un primo orientamento, relativo a fattispecie meno "urgenti", che ha sancito la non impugnabilità delle misure cautelari monocratiche (Cons. St., VI, decreto cautelare monocratico 19 luglio 2019, n. 3708; V, 19 luglio 2017, n. 3015). Tuttavia esiste anche un diverso orientamento, altrettanto autorevole e relativo a fattispecie più "gravi", che lo ha ammesso (Cons. St., IV, decreto cautelare monocratico 7 dicembre 2018, n. 5971; III, 11 dicembre 2014, n. 5650).

In Cons. St., IV, decreto cautelare monocratico 7 dicembre 2018, n. 5971, il Presidente di Sezione, Maruotti, ha affermato ad esempio:

"Al riguardo, da un lato va rilevato che già questo Consiglio ha affermato come, pur nel silenzio del codice del processo amministrativo, vada considerato appellabile un decreto monocratico del TAR (cfr. il decreto del Cons. Stato, 11 dicembre 2014, n. 5650), dall’altro vanno considerate ancora attuali le precisazioni e le statuizioni dell’Adunanza Plenaria sull’ambito di applicazione dell’art. 125 della Costituzione anche con riferimento alle fasi del giudizio cautelare nel processo amministrativo (cfr., Ad. Plen., ord. n. 1 del 1978).

6. L’appellabilità del decreto monocratico del Presidente del TAR va considerata ammissibile esclusivamente quando vi siano eccezionali ragioni d’urgenza, tali da rendere irreversibile – per il caso di mancata emanazione di una misura monocratica in sede d’appello - la situazione di fatto, a causa del tempo che intercorre tra la data di emanazione del decreto appellato e la data nella quale è fissata la camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare, da parte del TAR in sede collegiale".

Si veda anche Cons. St., III, decreto cautelare monocratico 24 giugno 2019, n. 3246, Pres. Frattini, in cui si propende per la tesi della generale non appellabilità del decreto cautelare monocratico del Tar, salvo che in caso di "vuoto assoluto della tutela in prospettiva della trattazione collegiale già fissata innanzi al T.A.R., che, solo, giustificherebbe, secondo la citata interpretazione costituzionalmente orientata, l’appellabilità, risolvendosi invece l’impugnazione in un non consentito appello autonomo e 'ordinario'". Detto in altri termini, secondo questa pronuncia, sebbene il legislatore non abbia introdotto uno strumento processuale "ordinario" per censurare i decreti cautelari monocratici del Tar, i medesimi sono appellabili nel caso in cui la loro mancata riforma determinasse conseguenze irreversibili.

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Definire "bufala" la mancata proposizione di un appello contro un decreto monocratico, nel presupposto che il nostro ordinamento non consentirebbe di appellare questo tipo di provvedimenti, appare un ragionamento forzato. I decreti cautelari monocratici sono certamente impugnabili, anche se in casi eccezionali. Considerato che il decreto cautelare monocratico è stato depositato mercoledì 14 agosto 2019 (e che il 15 agosto i tribunali amministrativi sono chiusi), l'Avvocatura dello Stato avrebbe potuto teoricamente depositare un ricorso contro il decreto monocratico venerdì 16 agosto, con la conseguenze che il Consiglio di Stato si sarebbe teoricamente potuto pronunciare già in quella data oppure, più verosimilmente, lunedì 19 agosto. Ad oggi (martedì 20 agosto) non risulta depositato alcun appello del Ministero dell'Interno (e non è dato sapere se verrà depositato nei prossimi giorni). E' dunque possibile che effettivamente l'Amministrazione in un primo momento intendesse impugnare il decreto cautelare al Consiglio di Stato, ma che successivamente abbia ritenuto opportuno soprassedere, in attesa della imminente misura cautelare collegiale (e tenendo conto che, non essendo la situazione "irreversibile", il Consiglio di Stato avrebbe potuto rigettare l'appello).

avv. Giuseppe Lipari